헌법학자인 양건 전 감사원장이 최근 ‘헌법의 이름으로’라는 책을 펴냈다. 문재인 대통령이 발의한 개헌안이 국회에서 투표불성립으로 부결되기 열흘 전 일이다. 양 전 원장은 이 책에서 ‘권력자가 아닌 일반 시민의 것이 된 헌법은 이제 펄펄 살아 있는 법이 되었다’고 썼다. 

양 전 원장은 “개헌이 필요한가”라는 물음에 정치 분석이 먼저 이뤄져야 한다고 강조했다. 정치가 잘못된 원인이 무엇인가에 대한 답을 구한 다음 개헌 논의를 시작해야 한다는 것. 50년간 헌법 연구에 집중해온 법학자 양건의 일반 국민을 위한 ‘헌법학 개론’. 

‘헌법은 펄펄 살아 있는 법이 됐다’고 책에 쓰셨던데 무슨 의미입니까. 

“내가 처음 헌법을 공부하기로 마음먹었을 때 제3공화국 헌법은 법 자체는 괜찮았는데 현실과는 엄청난 격차가 있었어요. 법학을 공부하는 학생들이 ‘헌법도 법이냐’고 얘기할 정도였죠. 현실에서는 법적인 힘이 거의 없는 정치적 선언 비슷하게 받아들여졌거든요. 그런데 오늘날 헌법은 현실적으로 엄청난 힘을 발휘하고 있죠. 영화 검열, 군 가산점제 폐지 같은 일상의 문제에서부터 대통령을 쫓아내는 힘까지 갖게 됐어요. 얼마나 큰 변화입니까. 내가 헌법 공부를 시작할 때는 헌법이 권력자의 것이었다면, 지금은 시민의 것이 된 겁니다.” 

우리 헌법은 현실에서 작동하지 못하던 ‘명목적 헌법’에서 이제는 명실상부 정치권력을 규율하는 ‘규범적 헌법’으로 진화했다. 

헌법을 개정하려고 문 대통령이 개헌안을 내놨는데 국회 문턱을 넘지 못했습니다. 

“정치적 입지를 넘어서지 못한 정치권 전반의 책임이 크죠.” 



헌법 전문에 5·18민주화운동, 6월 항쟁 등의 포함 여부를 두고 논란이 일기도 했습니다. 

“전문에 손대면 이념논쟁으로 흐를 가능성이 큽니다.” 

대통령의 개헌안 발의가 적절했느냐를 두고 논란이 되기도 했습니다. 

“법학자로서 정치적 논란에 코멘트할 입장은 아닙니다.”

명목적 헌법에서 규범적 헌법으로

양 전 원장은 ‘헌법의 이름으로’ 집필과 문 대통령의 개헌안 발의는 아무런 관련이 없다고 강조했다. 집필을 마무리하고 인쇄 직전에 대통령 개헌안 발의가 이뤄졌다고 했다. 

“헌법을 공부했으니 개헌 문제에 관심이 있는 것이지, 특별히 문 대통령의 개헌과 관련해 책을 쓴 건 아닙니다. 50년 가까이 헌법을 공부한 사람으로서 수험서가 아닌 일반 시민을 위한 헌법 책이 필요하지 않을까 싶어 내 나름의 관점과 이론적 깊이를 갖춰 헌법 책을 썼습니다.” 

‘헌법의 이름으로’는 크게 세 부분으로 구성돼 있다. 제1부에서는 헌법사의 흐름과 갈래를 짚고, 제2부에서는 현행 ‘87년 헌법’을 이야기하고 있다. 제3부에서는 촛불항쟁과 8·15 건국절 논란, 남북분단에서 헌법, 집회·시위 허가제, 대통령의 통치행위, 그리고 감사원의 대통령 소속 문제 등을 다룬다. 또한 헌법재판에 정답이 있는가와 이원정부제란 무엇인가에 대한 양 전 원장의 견해도 피력하고 있다. 

헌법 개정이 필요하다고 보십니까. 

“87년 헌법은 근본적으로 잘못된 헌법은 아닙니다. 제왕적 대통령제라는 비판을 가장 많이 받는데, 엄격하게 따지면 헌법 조문이 제왕적 대통령제라고 단언하기는 어렵습니다. 제도 운용 측면에서 제왕적 모습이 있었다고 보는 것이 정확합니다.” 

한 사람에게 권력이 집중되는 대통령제 자체가 제왕적 성격을 띠는 것 아닌가요. 

“대통령제 자체가 안고 있는 문제로 볼 수 있겠죠. 하지만 우리나라의 경우 한동안 사회 모든 분야에서 권위적인 모습이 적잖았습니다. 그런 풍토에서 대통령제가 더욱 권위적으로 운용된 측면도 있고요. 대통령으로 집권당 총재를 겸하며 공천권까지 행사한 김영삼(YS) 전 대통령과 김대중(DJ) 전 대통령까지는 제왕적 대통령제라는 표현이 현실을 반영한 것일 수 있습니다. 대통령이 공천권을 통해 의회까지 통제할 수 있었으니까요. 하지만 그 후에는 제왕적 대통령의 모습과 상당한 거리가 있습니다. 역대 대통령이 ‘뜻대로 할 수 있는 게 없다’고 푸념하지 않았습니까. 실제로 여소야대 상황이 많았고요.” 

87년 헌법이 개정된 뒤로 한 세대가 지났습니다. 변화된 사회에 맞게 개헌이 필요하다는 요구가 적잖습니다. 

“전면 개헌을 주장하는 분들도 있는데, 나는 필요한 부분만 짚어서 개헌하는 부분 개헌을 하자는 의견입니다.” 

예를 들면 어떤 부분을…. 

“(87년 헌법을) 30년을 시행해오면서 운용의 잘못이 아니라 제도 자체의 문제라고 누구나 인식하고 있는 부분을 고쳐야죠. 5년 단임제 같은….” 

5년 단임제는 장기집권을 막는 데 기여하기도 했죠. 

“당시에는 평화적 정권교체를 위해 5년 단임제를 선호했습니다. 30년을 시행해오면서 평화적 정권교체가 확립된 것은 5년 단임제의 업적임에 분명합니다. 하지만 지금은 부작용이 더 커지고 있습니다.” 

어떤 부작용이죠. 

“경제정책도 그렇고, 국가적 정책 수명이 대부분 5년 미만입니다. 국가 미래를 끌고 나갈 장기 비전과 정책이 없습니다. 그 원인이 5년 단임제에 있습니다.” 

양 전 원장은 “5년 단임 대통령제가 초래한 최대 병폐는 국가 장기 정책 추진이 어려워졌다는 점”이라며 지속적인 추진이 필요한 장기적 국가 정책인 경제성장 전략마저 대통령이 교체될 때마다 바뀌었다는 점을 지적했다.
 
노무현 정부가 추진한 ‘동북아 금융허브추진’ 전략은 이명박 정부 들어 ‘녹색성장’ 전략으로 대체됐고, 박근혜 정부에서는 ‘창조경제’ 전략으로 바뀐 게 대표적이다. 대북 통일정책도 마찬가지. 김대중 정부의 햇볕정책은 노무현 정부에서는 대북포용정책으로, 이명박 정부에서는 북한의 선(先)비핵화 원칙으로, 박근혜 정부에서는 한반도신뢰프로세스라는 이름으로 바뀌었다. 양 전 원장은 ‘헌법의 이름으로’에서 이렇게 지적했다. 

‘어느 분야보다 국민적 합의가 필요한 대북문제에서 정책의 지속성을 찾기 힘들다. 이런 폐단은 근본적으로 매 정부마다 반복되는 ‘이전 정부 지우기’에서 비롯한다. 과거의 잘못은 규명되어야 하지만, 무엇이든 지나치면 부작용이 생기게 마련이다. 근년에 한국의 국가 장기정책은 실종된 듯이 보인다.’ 

특히 양 전 원장은 여소야대 상황을 유발하는 원인의 하나로 5년 단임제를 꼽기도 했다. 

‘국회의원 4년 임기제와 어긋나기 때문에 대통령 임기 중 치러지는 총선은 중간선거의 성격을 갖게 되고, 그 결과는 여소야대가 통례이다. 중간선거에서는 집권당 비판 여론이 강세를 이루기 마련이다. 결국 5년 단임제는 장기정책만이 아니라 모든 국가정책 추진을 가로막는 장애물이다. (중략) 5년 단임제는 국정의 효율성을 해치고 국가의 장기적 전략을 실종시킨 주범이라 해도 지나치지 않다.’ 

양 전 원장은 5년 단임제 폐해를 극복하려면 2000년 프랑스 개헌 사례를 참조할 만하다고 조언했다.

사법부에 대한 대통령 개입 견제해야

“2000년 당시 프랑스는 헌법 개정을 통해 대통령 임기를 7년에서 5년으로 단축했습니다. 하원의원 임기와 맞추기 위함이었죠. 또한 입법을 통해 대통령선거와 의원선거 시기를 한 달 이내로 근접시켰습니다. 대통령과 총리가 서로 다른 정당에서 나오는 이른바 ‘동거정부’로 인한 행정권 분점을 막기 위함이었죠. 실제로 프랑스는 2000년 개헌으로 과거 동거정부 때 혼란상을 상당 부분 극복했습니다.” 

4년 중임제 개헌만으로는 제왕적 대통령제의 폐해를 없앨 수 없다는 반론도 있습니다. 

“대통령제 운용 과정에서 나타난 제왕적 모습을 바로잡으려는 노력도 뒤따라야겠죠. 무엇보다 권력분립 관점에서 대통령에 대한 견제 장치를 강화할 필요가 있습니다. 대법원과 헌법재판소 같은 사법기관 구성에 대통령이 관여할 수 있는 범위를 최소화하는 거죠. 사법권 독립을 강화하는 것은 대통령 권한 남용의 핵심 수단으로 알려진 검찰권을 통제하는 의미가 있습니다. 또한 대통령의 사면권 행사를 통제하는 것도 한 방안입니다.” 

양 전 원장은 사법기관의 대통령 견제권 강화를 위해서는 대법원장과 헌법재판소장은 물론, 대법관과 헌법재판관 임명에 대통령의 개입을 축소해야 한다고 강조했다. 이를 위해 각 직위에 인사추천위원회가 복수 후보자를 추천하고, 이들을 대상으로 대통령이 지명하면 이를 다시 국회에서 결정하는 방안을 도입할 필요가 있다는 것. 특히 국회 의결은 재적의원 3분의 2 이상 동의를 받게 해 정치적 편향성을 줄여야 한다고 덧붙였다. 한편 대통령 사면권 통제를 위해서는 특별사면의 경우 대법원 의견을 반영하는 절차를 마련하는 것이 대안이 될 수 있다고 했다. 

제왕적 대통령제의 폐해를 없애려면 대통령에게 집중된 권력을 나눠 분권형 권력구조로 바꾸자는 주장도 있습니다. 

“대통령에게 집중된 권한을 총리와 나누면 비민주적 폐해를 없앨 수 있으리라는 기대에서 그런 주장을 펴는데, 행정권을 둘로 쪼개면 행정부 내부에서 대통령과 국무총리 간 갈등, 분열의 위험성이 커집니다. 더욱이 남북이 분단된 안보 상황에서는 행정권을 능률적이고 조직적으로 행사할 필요성이 더 커집니다. 행정권이 나뉘어 있으면 국정운영의 효율성과 신속성이 떨어져 위기에 대처하기 어렵습니다. 이원정부제는 타협적이고 합리적인 정치문화 위에서만 제대로 기능할 수 있어요. 분열적이고 비타협적인 정치문화에서는 이 제도의 역기능이 치명적일 수 있습니다.” 

남북정상회담이 두 차례 진행되고 남북대화가 활발해지면서 헌법 제3조 영토조항과 제4조 평화통일조항이 충돌할 수 있다는 시각이 있습니다. 

“대한민국 헌법의 영토조항과 평화통일조항을 모두 충족하는 통일 방식은 서독식 흡수통일뿐입니다. 노태우 정부 이래로 김영삼, 김대중 정부가 그 나름의 통일방안을 발표했는데, 통일방안 자체가 영토조항을 충족할 수 없죠.” 

5월 26일 문재인 대통령이 북측 통일각을 방문해 방명록에 ‘조선민주주의인민공화국’이라고 썼는데요. 

“영토조항 위반이라는 주장이 나올 수 있겠죠. 그런데 영토조항이라는 것이 유엔 동시 가입처럼 현실에 맞지 않는 상황이 과거에도 여럿 있습니다. 방명록에 북한 국호를 쓴 것은 대화를 잘되게 하려는 취지로 김정은 북한 국무위원회 위원장을 다독이려고 한 의미라고 좋게 볼 수 있겠죠.” 

양 전 원장은 저서에서 ‘통일 문제에 관한 헌법 해석을 하노라면 항상 불편한 느낌이 남게 마련이다’라며 ‘통일과 같은 역사적 대업 앞에 법해석 따위가 무슨 대수냐는 생각이다’고 말했다. 

“현실세계에서 어떤 장면에는 법을 뛰어넘는, 또는 법이 부재하는 듯한 순간이 있음을 부정하기 어렵습니다. 때때로 역사의 어느 시점은 법의 공백 상태에서 법을 창조해내는 순간이기도 하고요. 통일 문제는 법을 넘은 영역처럼 보일 때가 많습니다.” 

한반도 종전선언과 함께 남북평화체제가 가시화하면 제3조 영토조항과 제4조 평화통일조항 사이의 괴리를 메우기 위한 ‘원포인트 개헌’의 필요성이 다시 대두될 개연성이 커 보인다.

집회·시위법의 헌법적 재해석

양건 전 감사원장은 달라진 사회 환경에 맞게 집회·시위에도 새로운 접근을 주문했다. 과거에는 독점화된 대중매체를 통해 자신의 의사를 사회에 전달하기 어려운 소수자들이 그 의사를 효과적으로 전달하는 데 집회·시위가 유용한 수단으로 기능했지만, 최근에는 소셜네트워크서비스(SNS) 같은 새로운 통신기술의 등장과 이를 통한 의사 표현이 활발해지면서 집회·시위를 특별히 보호해야 할 사정이 거의 사라졌다는 것. 

오히려 최근에는 집단적 행위로 국가 안보 및 질서 유지에 대한 위험성이 더 높아져 제한 필요성이 커졌다는 게 양 전 원장의 견해다. 

“이제 집회·시위는 더는 소수자의 불가피한 표현 수단이 아닙니다. 소수자가 효과적으로 의사를 사회에 전달하기 위한 매체는 널려 있어요. 이런 상황에서 집회·시위는 표현수단으로서 의미보다 물리력 행사로서 성격이 두드러질 수 있습니다. 이제 집회·시위에 베풀었던 특별한 법리적 배려는 재검토돼야 합니다.” 

양 전 원장은 “촛불항쟁의 성공이 자칫 집회·시위의 만연과 부작용을 불러올 수 있다”고 우려했다.