대법원이 1965년 9월 21일 선고한 판결 요지다. 이 판결 이래 50년간 우리 법원은 혼인관계 파탄에 책임이 있는 배우자, 즉 ‘유책배우자’는 이혼을 청구할 수 없다는 판례를 유지해왔다. 이른바 ‘유책주의’다.
부부의 별거기간이 수십 년에 이르고, 한 명이 다른 사람과 사실상 새로운 가정을 꾸린 경우에도 이 태도는 변하지 않았다. 1970년 남편 A와 결혼해 슬하에 세 자녀를 둔 아내 B는 시부모와 갈등, 어려운 가정 형편 등으로 불화를 겪다 77년 가출했다. 그러다 84년 C를 만나 동거하며 아들을 출산했다. B는 이후에도 계속 C와 함께 살다 2003년 A를 상대로 이혼을 청구했다. 새로운 가정을 법적으로 인정받기 위해서였다. 1심과 2심은 A와 B의 결혼생활이 7년 정도에 불과한 반면 C와는 20년 가까이 사실혼 관계를 유지한 점, B와 C 사이에 자녀가 있는 점 등을 고려해 B의 손을 들어줬다. 하지만 대법원은 달랐다. B가 유책배우자인 이상 이혼을 청구할 수 없다고 본 것이다. A와 B가 이미 28년간 별거한 상태에서 나온 판결이다.
간통죄 폐지=파탄주의?
이에 대해 법조계 등을 중심으로 ‘법적으로만 존재할 뿐 현실에선 더는 존재하지 않는 혼인 상태를 법원이 유지하도록 강제하는 게 옳은가’에 대한 논란이 일었다. 이명숙 법무법인 나우리 변호사(한국여성변호사회장)는 “유책주의는 이혼 피해자가 대부분 여성이던 시절, 바람을 피운 남편이 경제능력 없는 아내를 쫓아내는 ‘축출이혼’을 막는 데 큰 기능을 했다. 하지만 시대가 변하면서 이 제도의 문제가 점점 드러나고 있다. 비록 혼인 당시의 약속을 끝까지 지키지 못한 잘못이 있다 해도, 수십 년 전의 선택 때문에 남은 삶을 저당 잡히는 게 온당한가 등에 대한 논란이 이는 이유”라고 밝혔다. 미국, 영국, 독일 등 상당수 국가가 이혼과정에서 부부의 잘잘못을 따지지 않고 혼인생활이 회복 불가능한 정도의 파탄에 이르렀는지 여부만을 판별하는 이른바 ‘파탄주의’를 택하고 있다는 점도 유책주의 비판의 근거가 된다.
전문가들에 따르면 이혼법 분야에서 유책주의와 파탄주의 사이의 논쟁은 형법 분야의 사형폐지론과 사형존치론 사이 대립만큼이나 오랫동안 첨예하게 계속돼왔다.
그런데 2월 헌법재판소(헌재)가 형법의 간통죄 조항에 대해 위헌을 선고하면서 분위기가 바뀌었다. 당시 헌재는 결정문에서 ‘혼인과 가정의 유지는 당사자의 자유로운 의지와 애정에 맡겨야 한다’고 밝혔다. 이에 대해 사실상 파탄주의 편에 선 것 아니냐는 해석이 나온 것이다. 당시 헌재는 배우자를 간통죄로 고소할 정도라면 부부관계는 이미 회복 불가능할 것이므로, 이를 간통죄로 처벌하는 일 자체가 무의미하다고 봤다. 파탄주의를 지지하는 법률 전문가들은 이를 근거 삼아 “간통이 더는 죄가 아닌 이상, 간통을 했더라도 이혼소송을 제기할 수 있도록 해야 한다”는 주장을 폈다.
이런 상황에서 최근 대법원이 파탄주의로 판례 변경을 고려하는 모습을 보여 관심이 쏠린다. 혼인 중 다른 여성과 동거하며 자녀를 낳은 남성의 이혼 청구 소송을 전원합의체에 배당하고 6월 26일 공개변론을 통해 여론을 수렴한 것이다.
해당 사건의 두 당사자인 남편 D와 아내 E는 15년째 별거 중이다. 1976년 결혼해 세 자녀를 낳았으나 D가 96년 다른 여성 F와 교제를 시작하고, 98년 그 사이에서 딸을 낳으면서 갈등이 이어졌다. D는 2000년부터 F와 동거하면서도 E와의 사이에서 낳은 자녀의 학비를 부담하고 생활비 명목으로 월 100만 원가량 지급했다. 그러나 2011년 신장병에 걸려 E와 자녀들에게 신장이식을 요청했다 거절당한 뒤 생활비 지급을 중단했다. 이후 병든 자신을 보살피는 사람이 F라는 이유 등을 들어 이혼을 청구한 것이다.
1심과 2심은 기존 판례에 따라 D의 이혼 청구를 기각한 상태. 그러나 D가 이에 불복해 상고한 사건을 대법원이 공개변론에 회부해 논쟁이 시작됐다. 6월 26일 법정에서 원고(D) 측 대리인 김수진 변호사는 “형식적인 혼인생활을 유지한다고 당사자들이 행복해지지 않는다”며 파탄주의를 바탕으로 두 사람의 이혼을 허용해야 한다고 주장했다. 반면 피고(E) 측 대리인 양소영 변호사는 “부정행위로 혼인을 깬 사람이 상대 배우자의 뜻에 반해 이혼을 요구하는 건 권리남용”이라며 이혼을 허용해서는 안 된다고 맞섰다. 이 과정에서 우리나라의 법적, 사회적 여건이 파탄주의를 받아들일 수 있을 만큼 성숙했는지, 경제적 능력이 없는 배우자를 이혼 후 어떻게 보호해야 할지 등이 쟁점으로 다뤄졌다.
이에 대해 이명숙 변호사는 “간통죄가 폐지되는 정도의 분위기라면 파탄주의도 충분히 도입할 수 있다고 본다”는 의견이다. 그는 “상대 잘못을 찾아내 일일이 밝혀야만 이혼할 수 있는 현행 제도는 당사자 모두를 불행하게 만든다는 점에서 개선이 필요하다. 특히 어린 자녀가 이혼 과정에서 돌이킬 수 없는 상처를 입는 게 문제”라고 지적했다.
우리 민법 제840조는 ‘부부의 일방은 다음 각 호의 사유가 있는 경우에는 가정법원에 이혼을 청구할 수 있다’고 규정하고 구체적으로 ‘1. 배우자의 부정한 행위가 있었을 때 2. 배우자가 악의로 다른 일방을 유기한 때 3. 배우자 또는 그 직계존속으로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때 4. 자기의 직계존속이 배우자로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때 5. 배우자의 생사가 3년 이상 분명하지 아니한 때’ 등 5개의 예를 들고 있다. 이와 더불어 제6호에 ‘기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때’라는 파탄주의적 규정도 두고 있지만, 대법원은 이를 ‘유책사유를 끝없이 나열하는 것을 피하기 위한 것’으로 해석한다. 우리 민법은 기본적으로 유책주의에 기초를 두고 있다고 보는 것이다. 이에 따라 이혼을 청구하는 사람은 법정에서 배우자의 잘못을 밝혀야 한다. 유책배우자는 이혼을 청구할 수 없기 때문에, 법정에서 자신이 그런 행위를 하도록 만든 상대방의 잘못을 제시하며 법정 다툼을 벌이게 된다. 이에 대해 이명숙 변호사는 “파탄주의를 택한 나라의 경우 재판정에서 객관적으로 혼인이 파탄됐는가만 증명하면 된다. 부부가 일정 기간 이상 별거했음을 밝히는 것으로 족하다. 그런데 우리는 유책주의를 택하다 보니 이혼재판정이 혼인 파탄에 누가 더 책임이 큰가를 가리는 치열한 싸움터가 되는 것”이라며 “이혼 원인이 한 사람만의 잘못이 아닌 경우가 많은데 잘못을 많이 한 자와 적게 한 자의 차이를 따져가면서 우열을 가리다 보면 모두 상처를 입을 수밖에 없다”고 밝혔다.
한 이혼전문 변호사는 남편이 아내의 가출을 원인으로 제기한 이혼소송 사건을 예로 들었다. 해당 재판에서 남편은 아내 잘못으로 혼인생활이 파탄에 이르렀다고 주장했지만, 아내는 자신의 가출이 남편의 지속적인 폭행 때문이었다고 반박했다. 상해진단서가 없어 결국 가족 구성원 상당수가 증인으로 출석하는 상황에 이르렀고, 이 과정에서 내밀한 가정 내 문제가 여과 없이 드러났다. 결국 이미 망가져 있던 관계가 돌이킬 수 없는 지경에까지 이르게 된 뒤에야 이혼소송이 마무리됐다.
쫓겨나는 무책배우자
하지만 유책주의가 가진 여러 문제에도, 사회 안정과 법적 정의를 지킨다는 점에서 순기능이 더 많다는 의견을 펴는 전문가도 있다. 박현정 법무법인 도담 변호사는 “한국 사회에서 외도, 폭력 등 잘못을 저지르고도 이혼을 청구하는 유책배우자는 경제적 능력을 가진 남편인 경우가 많다. 그런데 우리 민법에는 이혼으로 인해 경제적으로 취약한 상황에 놓이게 될 배우자에 대한 보호책이 거의 없다. 이런 상황에서 파탄주의를 채택할 경우 혼인 파탄에 책임이 없는 배우자와 미성년 자녀가 부당한 피해를 입을 가능성이 크다”고 우려했다.
먼저 문제로 지적되는 게 이혼 시 법원이 책정하는 위자료 액수가 크지 않다는 점이다. 지난해 법원은 스스로 경제활동을 하면서 다섯 자녀의 양육을 책임지고, 남편의 유학까지 뒷바라지해 남편이 치과의사가 되는 데 크게 기여한 아내가 남편의 외도와 폭력, 상해 등을 이유로 제기한 이혼소송에서 남편은 아내에게 위자료 7000만 원을 지급하라고 판결했다. 박현정 변호사는 이에 대해 “이 사건은 당시 위자료 액수가 커서 변호사들 사이에서 화제가 됐다. 그전까지는 유책배우자의 잘못이 아무리 심해도 위자료가 5000만 원을 넘지 않고, 대략 1000만~2000만 원 수준에서 결정돼왔기 때문”이라고 밝혔다.
재산분할의 경우도 부부가 결혼생활 중 공동으로 형성한 재산을 대상으로 하기 때문에, 별거기간이 긴 경우 아내 몫은 거의 없는 게 현실이다. 유책주의를 주장하는 전문가들은 “이런 상황에서 법원이 별도의 안전장치 없이 파탄주의를 받아들일 경우 아내는 꼼짝없이 이혼을 당하고, 살던 집에서 쫓겨나며, 경우에 따라서는 양육 능력이 없다는 이유로 자녀까지 빼앗길 수 있다. 이건 정의가 아니다”라고 말한다.
조경애 한국가정법률상담소(상담소) 법률구조부장은 “2013~2014년 사이 접수된 상담사례를 분석해보면, 배우자로부터 이혼을 강요당한 여성 가운데 64.5%가 소득이 전혀 없다. 이들 중 상당수는 남편의 외도와 폭행이 수반된 이혼 강요로 매우 고통스러워하는 상태”라고 밝혔다. 또 “남편이 생활비를 아예 주지 않거나 보유 재산을 몰래 처분하는 등 경제적으로 압박하면서 이혼을 강요하는 사례도 많다”고 덧붙였다. 그럼에도 이혼을 거부하는 여성의 60% 이상은 그 이유를 ‘자녀 때문’이라고 밝힌다고 한다. 따라서 “법원이 파탄주의를 받아들여 유책배우자의 이혼 청구를 허용하려면 먼저 이혼을 강요당하는, 경제적으로 불안정한 여성에 대한 지원과 미성년 자녀 보호 대책을 마련해야 한다”는 게 조 부장의 주장이다.
“입법이 답이다”
현재 항소심이 진행 중인 한 사건에서 아내 G는 남편 H와 아이 둘을 낳고 살았다. 어느 날 H가 집을 나가 다른 여성 I와 동거를 시작했으나, 이후 14년간 G는 홀로 아이를 키우고 거동이 불편한 시아버지 병구완 등을 하며 남편을 기다렸다. 시아버지는 본인 명의 주택에 G와 손주를 살게 하면서 “우리 집 며느리는 너뿐이며, 아들의 이혼을 허락하지 않을 것”이라는 뜻을 수차례 밝혔다. 그러나 시아버지가 사망하자 H는 즉시 G를 상대로 이혼을 청구했고, 아버지 명의 재산도 상속받아 G는 오갈 데 없는 상황에 놓였다.
전문가들에 따르면 파탄주의를 채택할 경우 현실적으로 G를 보호할 장치가 많지 않다. 이 때문에 이번 공개변론에 피고 측 공동대리인으로 참석한 이미숙 법무법인 숭인 변호사는 “이혼법의 세계적인 추세가 파탄주의다 보니 대법원이 우리 사회도 이를 받아들일 만한 여건이 됐는지 알아보려고 공개변론을 연 것 같지만, 아직은 시기상조”라고 밝혔다.
파탄주의를 주장하는 전문가들도 이런 문제의식에는 동의하는 분위기다. 다만 법과 제도가 완비되기를 기다리기보다, 법원이 선도적으로 판례를 바꿈으로써 사회 변화를 이끌어야 한다는 의견이다. 이명숙 변호사는 “이미 하급법원에서는 혼인 파탄을 이유로 이혼을 인용하는 판례가 증가하고 있다. 법정에서 유책배우자의 이혼 청구를 기각할 뿐, 실제로는 조정 등을 통해 이혼이 이뤄지도록 하는 게 대부분이다. 대법원이 이번 사건을 공개변론에 회부한 것도 이 문제를 이제는 공론화할 때가 됐다는 판단 때문일 것”이라며 “이번 기회에 법원이 판례를 통해 파탄주의를 도입하면서 무책배우자 보호 방법을 함께 제시해 사회적 논의와 입법을 선도해가는 게 바람직하다고 본다”고 밝혔다.
이화숙 교수도 “파탄주의 전환은 법 개정을 통해 약자 보호 장치를 마련한 후에 하는 것이 바람직하지만, 대법원의 판례변경을 통해서도 가능하다”고 밝혔다. 단 혼인 파탄을 추정할 수 있는 사유(부정행위, 유기 등)와 이를 판정할 수 있는 객관적인 기준(별거기간)을 제시하고, 약자 보호를 위한 대책을 마련하는 것을 전제조건으로 들었다.
이화숙 교수에 따르면 영국 혼인소송법에는 약자 보호 수단으로 이혼 금지 명령 제도가 있다. 이혼이 상대 배우자에게 재정적인 이유 등으로 중대한 고통을 줄 수 있는 경우, 법원이 이혼을 허용하지 않을 수 있도록 하는 제도다. 또 배우자에 대한 재정적 보호, 자녀의 복지를 위한 배려 등이 없으면 이혼이 보류될 수 있도록 하는 규정도 있다. 아직 관련법이 없는 우리나라는 판결문에 이 같은 내용을 명시해 문제를 해결해야 한다는 게 이 교수의 의견이다. 그는 “△이혼소송의 피청구인이 이혼으로 차별이나 불이익, 고통이 예상된다는 사정을 소명하는 경우 이혼 청구를 허용하지 않을 수 있다는 점을 판결문에 제시하고 △아내의 가사노동과 남편의 소득활동을 동등한 것으로 추정하고 형평하게 분할하며 △재산분할과 별도로 이혼 후 생계능력이 없는 당사자(유책자도 가능)에게는 부양료를 정기금으로 지급하도록 하는 등의 조치를 통해 약자를 실질적으로 보호할 수 있다”고 밝혔다.
이명숙 변호사도 “파탄주의를 채택하되, 유책배우자에게 결혼 파탄의 무거운 책임을 지우는 시스템을 만들어야 한다. 이혼 후에도 배우자와 미성년 자녀에 대한 부양의무를 지게 하고 이를 소홀히 하면 운전면허증, 여권 등의 효력을 정지하거나 의사면허, 변호사면허 등 전문 자격증을 박탈하고, 국민연금을 압류하는 등 강력한 제재수단을 마련하면 된다. 별거를 하든 이혼을 하든, 배우자와 자녀에 대해서는 무한책임을 갖게 해 사람들이 결혼과 이혼을 좀 더 신중하게 결정하도록 하는 게 지금처럼 이미 파탄 난 결혼생활을 억지로 유지하게 하는 것보다 훨씬 합리적일 것”이라고 제안했다.
양승태 대법원장은 6월 26일 공개변론을 마무리하면서 “모든 국민의 의사를 수렴한 입법적 해결이 가장 바람직하다고 생각한다. 입법이 없는 상태에서 얼마나 적절한 결론을 도출할지 고뇌가 있다”고 밝혔다. 대법원은 올해 안에 유책주의에서 파탄주의로 판례를 변경할지 결정할 예정이다. 그러나 이와 무관하게 민법 개정을 위한 사회적 논의가 시작돼야 한다는 목소리가 힘을 얻고 있다.
