7월 11일 서울가정법원은 A씨가 단란주점 운영자인 남편 C씨와 만나던 여종업원 B씨를 상대로 낸 위자료 지급 청구소송에서 “B씨는 C씨와 함께 1300만 원을 A씨에게 지급하라”며 원고 일부 승소 판결을 내렸다. 재판부는 “사귀는 남성이 A씨의 남편이라는 사실을 알면서도 B씨가 부정한 행위를 함으로써 혼인관계가 파탄 났거나 파탄 정도가 심해졌으며, 그로 인해 A씨가 정신적 고통을 받은 사실이 분명하므로 위자료를 지급할 의무가 있다”고 밝혔다.

불륜은 법적, 도덕적으로 여러 문제를 낳는다. 배우자에 대한 신뢰를 저버린 행위로, 도덕적 비난을 감수해야 할 뿐 아니라 존폐 논란에도 합헌 판정을 받은 간통죄로 처벌도 받는다. 설령 배우자가 없더라도 상대가 배우자가 있다는 사실을 알고 간통하면 처벌받는다. 형법 제241조는 간통죄를 2년 이하의 징역형에 처하도록 규정했는데, 벌금형이 없어 상대적으로 엄하게 다룬다.

현행법상 간통죄는 배우자의 고소가 있어야 처벌할 수 있는 친고죄고, 간통 사실을 안 날로부터 6개월 이내에 고소해야 한다. 여기서 말하는 고소는 한쪽만을 상대로 하더라도 공범에게까지 효력이 미친다. 즉, 간통한 남편을 용서하고 상대 여자만 고소하더라도 결과적으로 남편까지 고소한 셈이 돼 함께 처벌이 이뤄진다.

또 이혼하거나 이혼소송을 제기한 상태를 전제한 상태에서만 배우자를 간통죄로 고소할 수 있다. 만일 고소인이 다시 혼인하거나 이혼소송을 취하한 때에는 고소를 취소한 것으로 간주한다(형사소송법 제229조). 결국 현행법상 바람을 피운 배우자는 용서하고 상간자(相姦者)만 간통죄로 처벌할 방도는 없다.

그러면 위자료를 인정한 위 판결은 어찌된 것일까. 이는 국가형벌권 행사라는 형사소송과 사인(私人) 간 권리관계를 다루는 민사소송이 별개로 존재하기 때문에 벌어진 일이다. 즉, 배우자에 대한 형사 처벌을 포기하더라도 그와 간통한 자만을 상대로 민사상 불법행위를 들어 위자료 청구 소송을 제기할 수 있는 것이다.



위 사건에서 재판부는 “A씨가 이혼하면서 단란주점에 대한 모든 권리를 인수한 만큼 단란주점에서 일하고 받지 못한 급여 1250만 원으로 위자료가 상쇄된다”는 B씨의 주장에 대해서는 “임금 채권을 인정하더라도 불법행위로 인한 채무를 상계로 해결하는 것은 민법상 허용되지 않는다”며 받아들이지 않았다. 이를 허용하면 제때 돈을 받지 못한 채권자가 일부러 채무자에게 불법행위를 하고 그 채무와 자신의 채권을 상계하자고 우길 수 있어 심각한 불법을 방치하는 결과가 되기 때문이다.

아직도 남성 위주의 사고방식이 횡행하는 가운데 흔히 하는 오해가 있다. 서로 정분나서 바람피우는 경우에는 간통이 되지만, 애정이 개입하지 않은 성매매의 경우는 대가를 지불한 관계인 만큼 간통죄에 해당하지 않는다고 착각하는 것이 대표적이다. 하지만 법은 대가 지불 여부나 상대에 대한 애정 여부를 따지지 않고 배우자가 있는 자의 성적 일탈을 모두 처벌한다. 따라서 이러한 경우에도 성매매특별법(성매매방지및피해자보호등에관한법률)에 따른 처벌은 물론, 배우자가 고소하면 당연히 간통죄로도 처벌받는다.