형사소송법은 국가가 가진 형벌권의 운용에 대해 정하고 있다. 이에 따르면 검사에게는 수사권과 기소권이 주어지며, 경찰에게도 수사권이 부여된다. 수사권은 범죄 사실을 조사하고 관련된 증거를 수집하는 권한으로, 필요한 경우 범인의 구속을 법원에 요구할 수도 있다. 기소권은 법원에 범죄 사실과 증거를 제시해 유죄판결을 요구할 수 있는 권한이다.

수사권과 기소권은 그 하나만으로도 막강한 권한으로, 만일 하나의 기관에서 모두를 독점하면 너무 거대한 힘을 갖게 되므로 대부분 국가에서는 기소는 검사가, 수사는 경찰이 담당하는 게 상례다. 우리 경우는 검사는 기소권과 수사권을 모두 갖고 있고, 수사에서도 경찰을 지휘하게 돼 있어 검사 권한이 큰 편이라 하겠다.

기소권은 오로지 검사에게만 부여돼 있기 때문에(기소독점주의), 검사는 여러 사정을 참작해 기소하지 않을 수도 있다. 근대 국가에서는 죄형법정주의에 따라 처벌 기준이 공표되고, 국가가 형벌권 운용을 독점하면서 자연스럽게 통일된 기준을 갖게 하고 있다. 이러한 국가소추주의는 충분한 정당성을 가지고, 또 합리적이어서 이를 부정하는 견해는 전혀 없다. 문제는 국가형벌권 운용의 한 부분인 기소편의주의에 대한 것이다.

‘열 명의 도둑을 놓치는 한이 있더라도 한 명의 무고한 자를 벌해서는 안 된다’는 말은 근대형사법의 기본 이념을 단적으로 표현한다. 이러한 원칙은 변할 수 없으며, 이를 얻기 위해 실제로 많은 사람의 노력과 희생이 있었다. 그러나 살인자는 참회한 후 잘 살게 되고, 피해 가족은 평생 아픔을 간직하다 우울한 최후를 맞는 사례를 보면 국가소추주의도 완벽한 것만은 아니다.

더구나 기소편의주의에 의해 검사가 불기소하는 경우 피해자는 답답함을 느낄 수 있고, 수사에서 신속성이나 공정성이 떨어지면 피해자의 불만은 더 커질 수 있다. 죄가 없는 사람을 처벌하지 않는 것에 그치지 않고, 국가에서 형벌권을 독점하는 만큼 죄가 있는 사람은 반드시 상응하는 처벌을 내려야 한다는 요구가 커지는 이유도 그 때문이다.



과학적 수사기법의 발전, 수사 인력의 확충 등으로 이러한 요구에 부응할 수 있는 토대가 마련되고 있지만, 형벌권을 담당하는 사람이나 조직에 대한 의심이 발생한 경우에는 문제가 달라진다. 현재 국회에서 세월호 특별법 제정과 관련해 조사위원회의 수사권이나 기소권 인정 여부를 두고 논란이 크다. 우리는 법률적으로 일반 사법경찰관리인 경찰은 물론, 담당 분야에서만 수사권을 갖는 특별 사법경찰관리도 두고 있으므로 하나의 사건에서만 수사권을 갖는 특별 사법경찰관을 두는 것은 법률상 큰 무리는 없다.

나아가 ‘특별검사의 임명 등에 관한 법률’을 만들어 국회 의결에 의해 특별검사 임명 절차가 개시될 수 있게 규정하고 있으므로 국회에 의한 특별검사의 임명이 새로운 것도 아니다. 조사위원회에 권한을 주더라도 그 행사의 형식은 그 소속의 특별검사에 의하도록 하면 법률적으로 크게 문제될 것이 없다.

국가형벌권의 적극적 운용은 새로운 요구라 하겠다. 그런데 제도 운용에서 모든 요구가 만족되면 좋겠지만 그럴 수는 없고, 그 경우 가능하다면 왜 그럴 수밖에 없는지에 대해 이해하게 해줘야 한다. 헌법은 사회적 결단의 산물이며 근대화는 집단지성이 발전한 결과물이다. 선진화는 개별적 결정의 합리화라 할 수 있다. 이 경우 ‘체념’은 법의 가장 큰 적이다.