대법원은 미성년자인 유흥주점 종업원 A(15) 양을 윤간한 혐의(아동·청소년의 성보호에 관한 법률상 강간 등)로 기소된 B씨 등 3명에 대한 상고심(2012도6848)에서 B씨의 위증 혐의에 대해 무죄 판결하고 성폭행 혐의만 인정해 징역 7년형을 선고한 원심을 파기했다.
B씨 등은 2010년 9월 인천의 한 유흥주점에서 A양에게 취해 쓰러질 정도로 술을 먹인 후 윤간한 혐의로 기소됐다. 그런데 함께 범행을 저지른 C씨와 D씨의 재판에 증인으로 출석한 B씨는 “강간을 한 사실이 없다”며 자신에 대한 공소사실을 부인했다. 이에 대해 1심 재판부는 B씨에 대해 위증죄를 적용했다. 그러나 2심(서울고법)은 공범인 공동피고인을 다른 피고인들의 공소사실에 대한 증인으로 신문할 경우 불리한 진술을 강요할 우려가 있다며 피고인 B씨의 증인적격 자체를 인정하지 않았다. 따라서 B씨가 공범관계에 있는 다른 피고인들(C, D씨)에 대해 증언하면서 허위 진술을 했더라도 위증죄가 성립하지 않는다고 보고 위증에 대해 무죄를 선고한 것이다.
그러나 대법원은 “소송 절차가 분리된 공범 B씨에 대해 증인적격을 인정하고 B씨 자신의 범죄사실에 대해 신문한다 하더라도 피고인으로서의 진술거부권 내지 자기부죄거부(自己負罪拒否) 특권을 침해한다고 할 수 없다”고 판결했다. “증인신문 절차에서 형사소송법이 정한 증언거부권을 고지했는데도 B씨가 자기 범죄사실에 대해 증언거부권을 행사하지 않은 채 허위진술을 했다면 위증죄가 성립한다”고 본 것이다. 재판부는 이어 “B씨의 증언이 다른 공범인 C씨와 D씨에 대한 공소사실을 증명하는 데 아무런 도움이 되지 않고, 단지 B씨에 대해서만 그 자신의 부인에도 공소사실이 유죄로 인정될 경우 위증죄 처벌이 가중되더라도 증인신문 절차에서 허위 진술을 했다면 위증죄를 구성한다고 볼 수밖에 없다”고 설명했다.
대법원은 이 사건 전에도 비슷한 판결을 내린 바 있다. 헌법 제12조 제2항은 “모든 국민은 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다”고 규정하고, 형사소송법 제283조의 2 제1항도 “피고인은 진술하지 아니하거나 개개의 질문에 대해 진술을 거부할 수 있다”고 명시하고 있다. 이에 따라 공범인 공동피고인은 다른 공동피고인의 공소사실에 대해 증인이 될 수 없으나 대법원은 “소송절차가 분리돼 피고인의 지위에서 벗어나면 다른 공동피고인에 대한 공소사실과 관련해 증인이 될 수 있다”고 판단했다(2008도3300).
이 사건에서는 B씨가 형사소송법 제148조에서 명시한 피고인의 자기부죄거부특권 보장을 위한 증언거부권이 있고 재판장으로부터 증언거부권 고지(형사소송법 제160조)를 받고도 위증을 했다면, 그 내용이 비록 자신의 범죄를 부인하는 것이라 하더라도 소송절차가 분리된 이상 증인적격을 인정하고 위증죄로 처벌해야 한다고 본 것이다.
